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玻璃企业转型升级

发布时间:2025-04-05 19:00:48   来源:江西吉安吉安县    
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如在英国,这种公法院早已代替古代包含非专家承审官的庶民法院和村镇法院。

The MacArthur Treatment Competence Study. Ill: Abilities of patients to consent to psychiatric and medical treatments. Law and Human Behavior, 19, 149-174; Grisso, T., Appelbaum, P. S., Mulvey, E. P., Fletcher, K. (1995)。Training and careers in law and psychology: The perspectives of students and graduates of dual degree programs. Behavioral Sciences and the Law, 8, 263-283; Ogloff, J. R. P. (1990)。

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鉴于法律对人和社会的影响力,以及心理学的研究和实践的广泛范围(使我们)对于人们的行为举止、心理历程有更好且更精妙的理解,法学与心理学之间重叠之处是在不断扩展的。只有当我们发展出并能够提供经得起检验因果解释的理论后,我们才能开始全面理解这些现象。Springfield, IL: Thomas; Tomkins, A. J., Ogloff, J. R. P. (1990)。研究并撰写法学相关文章的学者依旧很少。Law and the social sciences. London: Kegan Paul, Trench Trubner and Co, p. 172. [37] Cattell J. M. (1895)。

[48]伯替出版了名为《法心理学》(Legal Psychology)的著作。同样地,提供法学研究的基金会也很不情愿资助社会科学研究。[5]基于这一要求,损害行为必须具有违法性,也就是说必须是违法地损害《德国民法典》第823条第1款所规定的法益,才会导致损害赔偿请求权的产生。

比较法的研究之所以能够作为一种法学研究方法,本身就建立在人类所面临的法律问题具有很大程度共通性的基础之上。因此,如果试图建构一个具有自主性的中国民法理论体系,一个现实的步骤就是,强调在借鉴和运用来自外国法上的概念、术语的时候,必须采取一种更具有批判性的态度,以自主性的眼光,来审查这些概念对于中国民法学的价值和意义。[38]至于说一般人格权概念,能够为侵害人格性质的法益的损害赔偿提供请求权基础。[42]斯福尔扎:《主观权利》,载于《法学百科全书》,第12卷(W.C.Sforzs,Diritto soggettvo,voce in Enciclopedia del Diritto,vol.XII,p.685.)。

违法性的特征,按照德国传统的理论,与侵害后果相联系(后果不法)。[25]但需要注意的是,一般人格权概念对于人格性质的法益的保护所具有的积极意义,基本上也就到此为止。

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[24]参见王利明:试论人格权的新发展,载《法商研究》2006年第5期。理由很简单:即使德国民法通过一般人格权概念确立了各种人格性质的法益应该得到保护这一原则,充其量它只是解决了保护的路径(也就是以《德国民法典》第823条第1款作为请求权规范基础)问题,但各种人格性质的法益如何得到保护的问题并没有解决。举例来说,虽然清晰地界定肖像权的内涵和边界不是很容易的事情,但是,如果围绕这种人格利益形态建构出一个典型的权利类型,尽可能地把其内涵和外延,以及受到的限制界定下来,那么它毫无疑问有助于行为人相对准确地预测自己行为的法律意义,也有助于法官在遇到类似纠纷的时候,在当事人之间分配相关的论证责任。要把这一问题说清楚,有必要剖析德国学者对一般人格权概念所给出的正当性论证。

但是,对于损害他人的,不具有专属性的利益的行为,是否具有违法性,就不能以推定的方式来进行确认。[46]阿尔帕:《民法研究》(第一卷:历史、法律渊源和解释)(G.Alpa,Trattato diritto civile(I):storia,fonti,interpretazione,Milano,2000,951 ss.)。如果能够做到这一点,那么我们距离建立一个具有自主性的中国民法理论,并不遥远。因此,对与错、优与劣的评价,往往取决于作出判断者所选择的标准,所采取的立场和试图追求的目的,并没有一个统一的标准答案。

但如何才能够结束继受时代,走向建构具有自主性的中国民法学理论,学界给出的方案并不具体。我们只是使用一般人格权来指称一个以不同强度给予保护的利益综合体。

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[42]而一般人格权的内涵根本不确定,人们无法据之来预见自己的行为在人格权法层面上的法律效果,所以一般人格权,根本无法调整权利人与非权利人之间的行为,人们也无法基于这个内涵不确定的所谓的权利来规划其相互之间的关系。  【注释】 [1]参见王利明:《人格权法研究》,中国人民大学出版社2005年版,第159页以下。

[43]维尔切罗内:《人格权》,载于《意大利最新学说汇纂》(P.Vercellone,Diritti della personalita,voce in.NNDI,p.1084.)。在德国的语境下,这种说法无非是指,确立了一般人格权以后,即使仍然维持现有的侵权行为法的框架不变,由于一般人格权概念具有巨大的包容性和开放性,无论今后出现什么新类型的侵害人格法益的行为,相关的赔偿请求权都会有一个请求权规范基础(第823条第1 款)。应该说,中国民法理论主动接受、借鉴别国的概念、思想,这并不意味着欠缺自主性,但对来自别人的东西缺乏鉴别、选择的能力,不加反思地对来自外国法上的概念和范畴拿来就用,以至于自己的头脑成为他人的五花八门的概念和思想的跑马场,这才意味着没有自主性。出于另外一个方面的考虑就是,采纳一般人格权这个概念,会导致中国法上出现一些本来不会出现的理论难题。无论如何,法学上的概念和理论,其主要的价值在于实际问题的解决,因此对其进行研究,作出判断,也必须贯彻一种实际的问题意识。[9]参见福克斯,注6引书,第56—57页。

这对习惯于望文生义的外国观察者而言,几乎是一个难以识别的概念陷阱。但德国民法理论的做法却是:在一方面承认一般人格权属于第823条所规定的其他权利,这也就等于默认它具有绝对权的结构特征,另一方面却又否认它具有绝对权的法律效果(也就是在第823条的框架下,采取结果违法的标准来判断侵害一般人格权的行为是否具有违法性)。

[12]这是出于这样的考虑:如果在认定有关的侵害行为是否具有违法性的问题上采取结果不法的路径,这必然意味着违法性要件其实是个虚化的要件,它并不能对现实中的损害事件是否能够导致损害赔偿的民事责任,发挥一种甄别和筛选的功能。如此下去,很难形成一个共同的话语平台,更不用说会产生具有自主性的中国民法学理论体系。

[30] 但我们不能对德国理论上的这种说法过于当真。德国民法理论上针对作为框架性权利的一般人格权所采取的积极确定违法性要件,也就是由法官根据个案的利益衡量来决定具体案件中的人格法益的保护所可以达到的范围和程度,这种做法意味着在人格利益的保护问题上,几乎完全倚赖于法官对个案中各种具体因素的判断。

一般人格权却不同,它虽然也是一个高位阶的法益,但由于它可能与他人的人格权在同一层面上发生冲突,所以必须通过法益衡量来积极确定侵害一般人格权的侵害行为是否具有违法性。上文已经分析了这一概念与《德国民法典》第823条第1款确定的侵权行为法框架之间所存在的密切联系。但问题是,为了实现这样的目的,是否一定要采取与德国民法理论相同的做法。从另外一个角度看,即使某个概念在别国那里不被认为是个好的概念,或者被认为已经过时等等,但只要它有助于解决中国法上的问题,那么它对我们而言,也可能是个有用的(好的)概念。

参见熊谓龙:权利,抑或法益?——般人格权本质的再讨论,载于《比较法研究》2005年第2期。事实上,采用个案性质的司法导向的保护方法也未尝不可。

在条文的字面上,看不出有什么权利类型属于例外。这种前提性的工作,就是要分析有关的概念是否有引入中国的必要,以及与中国法的整体框架是否吻合等问题。

它们的产生,与其说是基于某种具有普遍意义的法学发展的需要,不如说是为了解决德国法上的某些特殊的结构性问题而采取的补救性质的措施。所以,我们不要用这两个概念。

[11]根据后果不法的内在逻辑,作为法律上评价对象的并不是损害人的行为,而是由其行为造成的损害后果。对此,德国学者有非常清醒的认识: 一般人格权在其受保护的范围内承载了什么内容,是无法用一个统一的公式,甚至是根本无法创立一个归入法的公式(subsumtionsfaehige Formel)来表达的。不无可能的是,在中国的民法理论会将一般人格权也理解为是积极地、正面地对人格权的内涵进行界定,因此将一般人格权当作一种与其他具体类型的人格权相类似的,名副其实的权利。原因很简单:如果一般人格权,就其性质而言,不过是宣告人格性质的法益应该得到保护这样一个原则的话,那么对于已经在很大程度上接纳了诚实信用、公序良俗、权利不得滥用等内涵不确定的现代民法体系而言,这样的宣告就没有很大的价值,甚至是多此一举。

在很多情况下,表面上类似,甚至是相同的法律概念,在不同国家的具体语境下,其性质和内涵并不完全相同,实质有实质的差异。但在中国,侵权行为的构成要件中究竟是否包含违法性要件,本身就存在争论。

[13]   三、作为框架性权利的一般人格权:这是一种权利吗? 通过上文的分析,我们可以看到一个颇为有趣的现象:根据德国民法理论的建构,一方面,一般人格权被认为属于《德国民法典》第823条第1款所提到的 其他权利,并且这些其他权利,原则上具有绝对权的结构特征。如同诚实信用之类的民法基本原则一样,它只能对当事人给出某种抽象的指示,但是它对具体个案的意义,完全取决于法官的判断。

[36]布雷齐亚、布鲁斯库里亚主编:《合法利益视野中的私法》(U.Breccia,L.Bruscuglia,F.D.Busnelli(a cura di),Il diritto privato,nel prisma dellinteresse legittimo,Torino,2001,322ss.)。[7]所谓的积极确定违法性,也就是说,某一行为损害了他人的框架性权利这一事实本身,并不能自动地指示出该损害行为的违法性,而是必须以积极的方法来确定侵害行为是否具有 违法性。

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